31 julio , 2020

El Senado de la Nación aprobó la ley que regula el teletrabajo.

La Federación de Comercio e Industria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (FECOBA),informa que ayer 30 de julio, el Senado convirtió en ley el proyecto que regula el Teletrabajo, estableciendo de esta manera derechos y obligaciones para quienes desarrollen el trabajo remoto. Durante la sesión especial realizada en el marco de la pandemia COVID-19, el proyecto tuvo 40 votos afirmativos y 30 votos en contra.

Adelantamos que entendemos el texto sancionado como inaplicable para las empresas PyMEs y un claro retroceso en una herramienta que fue aplicada en forma pacífica en Argentina y en el mundo, más aún durante la pandemia. Como fuera dicho por el sector empresario ante la Comisión de Trabajo en el Senado de la Nación, los regímenes de teletrabajo tienen que encontrarse perfectamente equilibrado entre la promoción del uso de la herramienta y la protección del trabajador; la ley sancionada únicamente hace lo último pudiendo significar el fin del teletrabajo en el país y / o una usina de contingencias judiciales.

La nueva normativa establece una serie de condiciones que quedarán activas “luego de 90 días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio”, y aspira a establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de teletrabajo en aquellas actividades que lo permitan por su naturaleza y características, aclarando que los aspectos específicos se establecerán próximamente en el marco de las negociaciones colectivas.

Así, las personas que trabajen bajo esta modalidad gozarán de los mismos derechos y obligaciones que aquellas que trabajen en forma presencial, y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían si continuaran con la modalidad presencial. Además, determina que los convenios colectivos deberán prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo. No queda claro qué pasará con los trabajadores que por convenio devengan sumas asociadas con la prestación presencial (presentismo, viáticos, etc.); la lógica indicaría que los Convenios Colectivos deberán prever estos casos y sacar estas sumas adicionales para quienes trabajen desde sus casas.

Respecto a la jornada laboral, se establece que la misma deberá ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo, de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, y que las plataformas y/o sistemas utilizados por el empleador deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral, impidiendo su conexión fuera de la misma. Además, los programas a utilizarse deben estar homologados por el Ministerio de Trabajo y deben garantizar no ser usados ni por empleadores ni por trabajadores fuera de hora. Una adaptación como la que se requiere para ello se encuentra total y absolutamente fuera de las posibilidades de inversión para una PyME.

Además, esta falta de flexibilidad atenta contra los propios teletrabajadores, dado que hasta la fecha una de las ventajas era la posibilidad de completar sus tareas a la hora que consideraran más conveniente e incluso trabajar más horas para lograr sus objetivos y recibir premios; ello sin contar que quedan imposibilitados de ejercerse puestos como los de “guardia pasiva” utilizados frecuentemente para servicio técnico y soporte. Desaparece el equilibrio convencional entre trabajo y vida personal al que los empleadores podían llegar con sus trabajadores.

Por otra parte, el texto menciona el derecho del trabajador a la desconexión digital, es decir, a no estar conectados y/o a desconectarse de sus dispositivos digitales fuera de su jornada laboral, como también durante los períodos de licencias. Por ello, aquellos trabajadores que se desempeñen bajo esta modalidad, no podrán ser sancionados. Un grave error de la ley en este sentido está dado por su redacción y falta de conocimiento técnico, dado que prohíbe enviar mensajes al teletrabajador a toda hora y por cualquier medio. Esto implica imposibilidades para trabajar con empleados en otros usos horarios (muy frecuente para quienes tienen la suerte de ser exportadores) y una traba innecesaria a la operatoria diaria; si un empleador le envía una encomienda al trabajador a las 23 horas a su casilla de correo laboral, éste la verá recién a la mañana siguiente cuando comience su jornada si ejerce el derecho de desconexión, no tiene sentido alguno sumar la prohibición de enviar mensajes. Por otro lado, los trabajadores entre sí también tienen intercambios sociales entre ellos por medios electrónicos, de acuerdo al texto de la ley estaría prohibido enviarse mensajes para juntarse por un evento social o deportivo por ser fuera de la jornada y quien sería punible por ello es el empleador (que no tiene modo alguno de controlar este intercambio).

Sobre las tareas de cuidado, señala que quienes trabajen en forma remota y acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultos mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con esas tareas de cuidado y/o a interrumpir la jornada. Resulta incierta la capacidad del empleador de controlar ello y no se establece claramente si el trabajador debe compensar el tiempo destinado en medio de su jornada al cuidado; lo que sería difícil ya que la ley establece el bloqueo de tareas a partir del fin del horario habitual. Nótese que, de acuerdo a la ley, cualquier teletrabajador en esta situación puede intempestivamente suspender su prestación sin preaviso, dejar a todo su equipo con una tarea urgente pendiente y el empleador no puede sancionarlo porque si intenta obstaculizar este derecho de cuidado será considerado discriminatorio. Queda claro que un trabajador con el que no se puede contar porque la ley así lo prevé, no es deseable para ningún puesto en ningún equipo; no es productivo ni permite organizar el trabajo. Por otro lado, ¿no es discriminatorio para los trabajadores presenciales que el compañero que está en la casa pueda decidir suspender la prestación cuando quiera sin ser sancionado? ¿Por qué el trabajador remoto tiene pleno control de su jornada mientras los que deban ir a la empresa responden a una jornada definida por el empleador? Es importante destacar que el estado de emergencia de teletrabajo no será el escenario para cuando la ley esté vigente: los niños y adolescentes volverán a tener clases y las familias que puedan prestar servicios de forma remota van a poder organizarse como siempre lo hicieron; reconocerle mayores libertades al teletrabajador (que ya tiene más libertad que el trabajador presencial) resulta contraproducente a la aplicación del instituto. Por otro lado, da lugar a mayor discriminación en los procesos de selección, ya que no serán elegibles quienes se presuma que puedan entrar en esta situación (especialmente madres, que ya se encuentran en una situación de empleabilidad compleja por temas culturales y la diferencia entre las licencias por maternidad y paternidad)

El traslado de quien trabaja en una posición presencial hacia la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditados, debe ser voluntario y el consentimiento deberá prestarse por escrito.

El punto sobre la reversibilidad, uno de los que más discrepancias generó durante el tratamiento del proyecto, indica que el consentimiento prestado por la persona trabajadora para pasar a la modalidad de teletrabajo es reversible en cualquier momento de la relación laboral. La ley reconoce este derecho, incluso a los trabajadores que sean “teletrabajadores nativos”, o sea que su relación laboral haya nacido bajo esta modalidad.

Además, no establece la ley un límite temporal a la reversibilidad, la puede pedir desde el trabajador que recién pasó a la modalidad y no le funcionó hasta quien haya trabajado 10 años sin quejas de esta forma. Los gastos operativos que puede significar para las PyMEs que reduzcan sus estructuras a formas más ágiles y cómodas de trabajo que sus empleados le pidan tener un puesto presencial, hacen completamente inviable el instituto. Si una empresa se dio cuenta en la pandemia que puede decirle a sus 10 trabajadores que trabajen desde la casa y devolver el inmueble que alquilaba, con uno solo que exija volver a prestar tareas presenciales, tendría que volver a alquilar otra oficina / local por exigencia de uno de sus empleados (o asumir el costo de un juicio laboral con la doble indemnización vigente, por ahora).

Otro grave error es que no establece un plazo especial para que el empleador deba dar curso a esta reversibilidad. Siendo el plazo habitual de intimación de 48 horas, en el caso anterior el empresario tendría que cerrar un contrato de alquiler en un día para evitar el juicio laboral.

La ley ordena que el empleador deberá proporcionar el equipamiento, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, además de asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o compensar por la utilización de herramientas propias de la persona trabajadora. No aclara la ley si las sumas a compensar son de carácter no remunerativo, aunque dada su naturaleza de reintegro de gastos con comprobante, entendemos que deberían serlo.

También prevé que los accidentes que ocurran durante la jornada se presumirán laborales, destacamos que la empresa y la ART tienen nulo control sobre diversas cuestiones que puedan suceder en el hogar del teletrabajador. Una nueva fuente de controversia y litigiosidad.

Por último, la norma prevé que los sistemas de control que efectúen las empresas sobre sus bienes e información, deberán tener participación sindical, lo que tampoco tiene ningún sustento lógico desde el punto de vista práctico o jurídico o que pueda favorecer el uso de esta modalidad de trabajo. Toda empresa que posea información confidencial sensible o que haga al valor de sus productos y servicios es probable que resigne la posibilidad del teletrabajo ante la amenaza de una intervención sindical en lo que los hace productivos.

El plazo de 90 días establecido para la entrada en vigencia de la ley después de la finalización del aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio tiene el fin de darle un margen de tiempo a los empleadores para que puedan adecuarse a las exigencias que demandará el nuevo marco normativo lo cual en medio de la pandemia y la cuarentena podría ser perjudicial dada la fuerte caída de la actividad.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 31 de julio de 2020.

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